Propriété conjointe avec dévolution aux cotitulaires — une stratégie à conseiller?

Quel est l’intérêt de ce type de propriété?

Pour toutes les provinces sauf le Québec¹, on a souvent recours à un accord de copropriété avec dévolution aux cotitulaires ou droit de survie (« tenance conjointe ») dans le cadre d’une planification successorale. On modifie le titre en common law visant de l’actif (immobilier ou autre), du vivant de leur propriétaire, de sorte que la propriété soit conjointe, dans le but d’échapper à l’homologation. Ce peut être également un moyen d’anticiper une invalidité future ou d’aider une personne âgée (un des parents, le plus souvent) à gérer ses actifs de son vivant. On pourrait croire qu’il s’agit là d’une solution toute simple à ces besoins, mais des décisions rendues récemment par les tribunaux démontrent que ce n’est pas le cas. La loi régissant les accords de copropriété a évolué et il convient d’étudier soigneusement la situation avant de s’engager sur cette voie.

Qu’entend-on par copropriété?

En général, la copropriété peut prendre deux formes : la « tenance commune » ou la « tenance conjointe ».

Tenance commune 

Selon cette première formule, chaque titulaire détient un intérêt indivis sur le bien. L’intérêt d’un tenant en commun ne prend pas fin au moment du décès de l’un des titulaires. Chaque titulaire détient son propre titre de propriété distinct à l’égard du bien. Par exemple, si personne A et personne B sont des tenants en commun et que A décède, son intérêt sur le bien fera partie de sa succession et sera distribué suivant les dispositions de son testament (on suppose qu’il en a fait un).

Tenance conjointe

Les tenants conjoints partagent le même intérêt sur le bien. Au décès de l’un ou l’autre des titulaires, le survivant détient un droit immédiat à l’égard de l’intérêt du titulaire décédé. Cet intérêt n’est pas transmis à la succession du titulaire décédé et n’est donc pas distribué suivant les dispositions de son testament. Par exemple, si A et B sont propriétaires d’un bien à titre de tenants conjoints, au décès du propriétaire A, son intérêt sur le bien est dévolu à B automatiquement. C’est ce qui arrive si les droits du propriétaire A englobent un titre de propriété en common law et un titre de propriété bénéficiaire — voir ci-dessous.

Comme l’intérêt du propriétaire décédé n’est pas transféré à sa succession, cet intérêt échappe à l’homologation de même qu’aux créanciers de la succession. Voilà qui peut être attrayant dans les provinces où les frais d’homologation sont considérables. On évite également les contestations de testament et les délais coûteux.

Propriété en common law et propriété bénéficiaire

La copropriété conjointe établit une distinction entre la propriété en common law et la propriété bénéficiaire.

Qu’entend-on par propriété en common law?

Le titre en common law visant un actif ou un bien est détenu par un particulier. Ce particulier peut également détenir un intérêt bénéficiaire, à moins que son droit se limite au titre en common law. Si la propriété bénéficiaire est détenue par une personne autre que le détenteur du titre en common law, ce dernier aura des obligations fiduciaires à l’égard du propriétaire bénéficiaire relativement au bien en question.

Qu’entend-on par propriété bénéficiaire?

La propriété bénéficiaire se dit d’un bien dont une personne détient la propriété en common law, mais à l’égard duquel une autre personne détient des droits. Le bien est détenu pour le compte de cette autre personne et le propriétaire en common law a des obligations fiduciaires à l’endroit de cette autre personne, le propriétaire bénéficiaire.

Si la même personne est à la fois le propriétaire en common law et le propriétaire bénéficiaire, la distinction perd de sa pertinence en ce qui nous concerne ici.

Évolution de la jurisprudence

Deux décisions de la Cour suprême du Canada (« CSC »), datant de 2007, ont sérieusement ébranlé le bien-fondé des stratégies axées sur la tenance conjointe. Dans les causes Pecore c. Pecore 2007 CSC 17 et Succession Madsen c. Saylor, 2007 CSC 18, un père a ouvert des comptes de banque et de placement conjoints avec sa fille adulte.

Dans les deux cas, le père a transféré les sommes en question à titre gratuit. Dans les deux cas, des tiers ont fait valoir que les biens auraient dû faire partie de la succession du défunt, au lieu d’être dévolus à sa fille en vertu du droit de survie.

Lorsqu’on ne connaît pas les intentions de l’auteur du transfert ou que celles-ci sont difficiles à interpréter, la Cour s’appuie sur deux principes juridiques pour en arriver à une décision : la présomption de fiducie résultoire et la présomption d’avancement.

Si un particulier transfère un actif ou un bien pour le mettre au nom d’une autre personne, ou le mettre à son nom et à celui d’une autre personne, on présume qu’il en résulte une fiducie en sa faveur. Cette présomption peut être réfutée si l’on réussit à prouver que l’auteur du transfert avait l’intention de faire don de l’intérêt dans l’actif ou le bien. La présomption de fiducie résultoire s’applique en cas de transfert à titre gratuit.

Dans le jugement Pecore, la Cour a souligné qu’une fiducie peut résulter du don ou du transfert d’un bien sans contrepartie. Dans de telles circonstances, il incombe au bénéficiaire du transfert de démontrer qu’il s’agissait effectivement d’un don.

La Cour applique la présomption d’avancement lorsque des parents font un don à titre gratuit à leurs enfants mineurs. En1957, la CSC a appliqué le principe voulant qu’un père (mais non une mère) puisse faire des dons à ses enfants pour s’acquitter de son obligation alimentaire.

Si un père déposait de l’argent dans un compte détenu conjointement avec son enfant, la Cour présumait qu’il comptait lui en faire don. Cette présomption ne vaut pas si les sommes sont transférées à un enfant adulte; c’est pourquoi elle ne pouvait s’appliquer dans la cause Pecore. Lorsque des biens sont placés dans un compte détenu conjointement avec le conjoint (ou conjoint de fait) ou avec un parent proche (nièce ou neveu, par exemple), on considère qu’il s’agit d’une avance puisqu’on présume que l’intention était de s’acquitter d’une obligation morale ou de donner une preuve d’affection.

Dans la cause de la succession Madsen, la CSC a examiné les comptes de banque et de placement. Les deux comptes étaient assortis de l’option Dévolution aux cotitulaires, mais ils ne mentionnaient pas expressément un intérêt bénéficiaire dans l’un ou l’autre des comptes. La CSC a stipulé que les preuves d’une propriété conjointe devaient comprendre non seulement la propriété en common law, mais aussi la propriété bénéficiaire à l’égard du bien, de sorte que chaque partie puisse tirer parti de l’accord de copropriété.

Ce qu’il faut retirer de ces deux décisions, c’est l’importance d’analyser soigneusement l’intention derrière la propriété conjointe, à partir des preuves fournies. La Cour tiendra compte des mesures prises par l’auteur du transfert, des types de documents signés, des personnes ayant versé des sommes dans les comptes de même que de l’utilisation et de la finalité de ces comptes. Ces données aident la Cour à interpréter les intentions de l’auteur du transfert.

Ces deux décisions de la CSC démontrent que le recours à une stratégie fondée sur la tenance conjointe d’un parent vieillissant et de son enfant adulte peut facilement poser problème.

Enjeux liés à la tenance conjointe

Outre la jurisprudence illustrant la complexité de ces conventions, il faut tenir compte de nombreux autres facteurs avant d’opter pour la tenance conjointe. En effet, une telle décision exige mûre réflexion. Il faut entre autres analyser les facteurs suivants :

• Incidences fiscales
• Perte de maîtrise des actifs
• Porte ouverte aux créanciers et aux contestations au titre du droit de la famille
• Problèmes de capacité
• Distribution successorale inadéquate
• Homologation

Il va sans dire qu’il convient d’obtenir un avis juridique compétent. Vous voudrez vous assurer que votre patrimoine sera transféré à la personne à qui vous le destinez. Les poursuites peuvent être longues et coûteuses, surtout si le conflit oppose des membres d’une même famille ou si des conjoints divorcés estiment que les actifs font partie du patrimoine familial.

Incidences fiscales

Les transferts à un compte en tenance conjointe ont des répercussions juridiques et fiscales. 

Du point de vue fiscal, il faut répondre à ces questions :

• Y a-t-il eu disposition des biens aux yeux du fisc?
• De quelle manière les revenus tirés des biens seront-ils déclarés après le transfert?

Disposition 

La définition de « disposition » dans la Loi de l’impôt sur le revenu (Canada) ne s’applique pas aux transferts de biens dont la propriété bénéficiaire demeure la même, hormis certains transferts entrant dans une fiducie ou en sortant. Dans le jugement Pecore, la CSC souligne que « le propriétaire bénéficiaire d’un bien est le véritable propriétaire du bien même si ce dernier n’est pas à son nom ».

Dans son bulletin d’interprétation no 2015-058053 daté du 19 juin 2015, l’Agence du revenu du Canada (ARC) souligne que la question de la propriété ne relève pas d’une interprétation de la loi de l’impôt sur le revenu, mais bien d’une interprétation juridique du droit de propriété. Les incidences fiscales découlant de la disposition présumée des biens au décès d’un particulier ne s’appliquent que si le défunt détenait des droits en common law et bénéficiaires à l’égard de ces biens.

Si un bien appartient entièrement au père ou à la mère et que l’enfant ne détient aucun droit à titre de propriétaire bénéficiaire, on présumera que la totalité du bien a fait l’objet d’une disposition à sa juste valeur marchande, à la date du décès du père ou de la mère. Tout gain ou toute perte résultant de cette disposition présumée doit figurer dans la déclaration de revenus finale du défunt. On estimera alors que la succession a fait l’acquisition du bien à sa juste valeur marchande. Les gains ou pertes subséquents constatés peu de temps après la disposition réelle du bien détenu par la succession devront être déclarés par le fiduciaire dans la déclaration T3 de la succession. Le produit de la vente du bien, de même que les autres biens détenus par la succession, sera distribué conformément aux dispositions du testament, une fois réglées les dettes de la succession, impôts compris.

Par contre, si l’enfant détient la propriété en common law et est bénéficiaire d’une partie du bien, la disposition présumée à la date du décès ne s’appliquera qu’à la partie appartenant au père ou à la mère, tandis que les gains ou pertes découlant de cette partie devront figurer dans la déclaration de revenus finale du parent en question. Après la disposition subséquente de la totalité du bien, la déclaration T1 devra faire état des gains ou pertes attribuables à la partie du bien dont l’enfant avait la propriété en common law et bénéficiaire au moment de la disposition.

En résumé, l’ARC indique que la propriété d’un bien à la date du décès du père ou de la mère doit être définie avant qu’on puisse évaluer l’incidence fiscale de toute disposition présumée ou réelle de ce bien.

L’ARC reconnaît depuis longtemps qu’il est possible de modifier la propriété (titre) en common law sans qu’il y ait disposition aux fins de l’impôt.

Par conséquent, il importe d’établir (et de documenter) les intentions des parties concernées lorsque des sommes sont transférées dans un compte en tenance conjointe. Le traitement fiscal de la tenance conjointe sera basé sur les preuves de l’intention de l’auteur du transfert. S’il y a disposition de la propriété bénéficiaire d’un actif immobilisé, il faudra tenir compte des gains en capital en découlant.

Attribution du revenu

Chaque fois qu’il y a distribution d’un intérêt bénéficiaire, il faut tenir compte des règles d’attribution du revenu. Des règles prévues par la Loi de l’impôt sur le revenu entrent en jeu en cas de transfert à un conjoint ou à des enfants mineurs. Lorsqu’un particulier prête ou transfère (directement ou indirectement) des actifs à son conjoint ou à une personne qui devient plus tard son conjoint, selon les règles précises énoncées dans la Loi de l’impôt sur le revenu, l’auteur du transfert doit quand même déclarer le revenu tiré de ces actifs, de même que tout gain ou perte en capital résultant de la vente de ces actifs (voir le paragraphe 74.1 de la Loi de l’impôt sur le revenu). Les conjoints de fait sont traités comme des conjoints eu égard à ces règles.

Des règles similaires s’appliquent lorsque les biens sont transférés à un enfant mineur, sauf que les gains ou pertes en capital ne sont pas attribués à l’auteur du transfert. Ces règles s’appliquent toutes les années d’imposition où l’enfant a moins de 18 ans à la fin de l’année. Par « mineur » on entend une personne qui a un lien de dépendance avec l’auteur du transfert, y compris une nièce ou un neveu (voir le paragraphe 74.2 de la Loi de l’impôt sur le revenu). En vertu de la Loi de l’impôt sur le revenu, les personnes apparentées ont un lien de dépendance. Il peut s’agir par exemple d’un enfant, d’un petit-enfant, d’un arrière-petit-enfant (y compris les enfants du conjoint et le conjoint des enfants), d’un frère ou d’une sœur (ou encore d’un beau-frère ou d’une belle-sœur). Toutes ces relations englobent celles qui dépendent d’une union de fait.

Les contribuables croient parfois à tort qu’il est possible de fractionner l’impôt en transférant des actifs en propriété conjointe. Le régime fiscal canadien repose sur l’autocotisation et les contribuables doivent déclarer leurs revenus avec exactitude. Même si deux noms figurent sur un feuillet T3 ou T5, le fractionnement du revenu n’est pas forcément justifié.

Perte de la maîtrise

L’établissement d’un accord de tenance conjointe oblige à envisager la perte possible de maîtrise sur l’actif ou le bien. Il pourrait arriver que l’auteur du transfert ne s’entende plus avec le bénéficiaire et qu’il souhaite récupérer son actif. Il devra pour ce faire obtenir le consentement du bénéficiaire. Ce dernier est alors en droit de refuser le transfert de la propriété au titulaire initial.

Rappelez-vous que dans de nombreuses situations, l’actif ne peut être vendu sans le consentement des deux parties intéressées. Il faudra aussi obtenir un avis juridique pour savoir s’il est possible, par exemple, de mettre fin à une tenance conjointe pour la transformer en tenance en commun. La Cour d’appel de l’Ontario s’est penchée sur un tel scénario dans l’arrêt Hansen Estate c. Hansen, 2012 ONCA 112 (CANLII), et les faits présentés à la Cour lui ont permis de trancher en faveur d’un accord de tenance en commun plutôt que d’une tenance conjointe.

Il faut de plus obtenir le consentement de chaque copropriétaire avant d’hypothéquer le bien ou de le donner en gage. Toute décision concernant des placements détenus conjointement et la nature de ces placements doit être approuvée par tous les copropriétaires.

Porte ouverte aux créanciers et aux contestations au titre du droit de la famille

Un bien détenu en tenance conjointe est à la portée des créanciers de tous les propriétaires conjoints si, par exemple, l’un des propriétaires était tenu responsable d’un accident, l’actif serait à risque.

Si des actifs conjoints font l’objet d’une réclamation au titre de la Loi sur le droit de la famille, l’ex-conjoint peut avoir des droits à l’égard d’un actif détenu conjointement avec un tiers. Les actifs détenus en tenance conjointe ne sont pas à l’abri des réclamations du conjoint. Un bon exemple est le cas où un enfant devient tenant conjoint d’un actif (un chalet, par exemple) et que son ex-conjoint fait une réclamation englobant le chalet, dans le cadre d’un différend au titre du droit de la famille.

Il faut donc documenter avec le plus grand soin les intentions de l’auteur du transfert dans un compte en tenance conjointe. Dans certains territoires et provinces de common law, si des documents prouvent que l’auteur du transfert souhaitait faire don du bien, celui-ci peut être exclu aux fins de la loi sur le droit de la famille.

Pour toutes ces raisons, il est essentiel d’obtenir un avis juridique pour connaître l’incidence d’autres lois pertinentes sur le transfert dans un compte en tenance conjointe.

Capacité

Lorsque les cotitulaires sont tous deux jugés aptes, ils peuvent prendre les décisions au titre du bien. Cependant, si l’un des cotitulaires est frappé d’invalidité, l’autre peut se retrouver avec un compte qu’il ne peut pas gérer. Si l’on a recours à une procuration pour désigner un mandataire, l’autre propriétaire prendra les décisions avec ce mandataire. Cette solution est valable à condition que les deux personnes partagent les mêmes vues, sinon il y a risque de différend.

En l’absence d’une procuration, l’autre propriétaire pourrait demander à un tribunal de le désigner comme mandataire pour pouvoir gérer l’actif.

Distribution successorale inadéquate

La plupart des gens s’efforcent avant leur décès de décider de la distribution de leur patrimoine. Ils utilisent pour ce faire un testament. Le testament porte aussi sur des questions d’imposition et sur les dettes de la succession. Le mécanisme de distribution indiqué dans le testament doit tenir compte de l’impôt à payer par la succession. Cependant, même si certains actifs sont transférés en dehors de la succession, parfois cette dernière doit quand même payer de l’impôt à leur égard. Par conséquent, la distribution versée aux bénéficiaires désignés par le testament sera moindre que prévu, puisque la succession devra d’abord payer l’impôt exigé. Si une personne touche un actif dans le cadre d’un compte en tenance conjointe, elle échappe à ce fardeau fiscal. Par conséquent, le propriétaire d’un intérêt conjoint touchera parfois une plus grande fraction de l’ensemble de la succession, ce qui n’était pas nécessairement l’intention du testateur.

Homologation

Toutes les provinces de common law imposent des frais d’homologation dont le taux peut varier.

Presque tous les contribuables déploient souvent des efforts considérables pour éviter ces frais, entre autres en optant pour des accords de tenance conjointe. Ils ne sont pas toujours conscients de tous les facteurs dont il faut tenir compte. Le recours à un accord de tenance conjointe pour éviter les frais d’homologation exige la plus grande prudence. Il est en effet possible d’éviter les frais d’homologation de cette manière, mais d’autres problèmes plus graves peuvent survenir et réduire à néant leurs efforts.

Chaque province a sa propre méthode d’estimation de la valeur de la succession aux fins de l’homologation. Par exemple, l’Ontario a modifié ses règles d’homologation, ce qui rend nécessaire une analyse plus approfondie des intentions de l’auteur du transfert dans un compte en tenance conjointe.

Lors du dépôt d’une Déclaration de renseignements sur la succession en Ontario, les actifs dont le défunt était le propriétaire bénéficiaire doivent être inclus dans la Déclaration, comme faisant partie de la succession, même si une autre personne en détenait le titre en common law. Cela comprend les comptes bancaires conjoints lorsque la succession du défunt se poursuit comme propriétaire. Les autres actifs desquels le défunt était le propriétaire bénéficiaire doivent aussi être divulgués.

Le guide précise qu’il faut inclure la valeur des comptes bancaires conjoints si « la succession du défunt demeure titulaire du compte ». Ailleurs dans le guide, on réitère que les actifs dont le défunt détenait un intérêt bénéficiaire doivent être inclus.

Comme nous l’avons dit plus tôt, les principes juridiques sur lesquels s’appuyait la décision Pecore indiquent que certains actifs détenus conjointement avec droit de survie par un enfant adulte et un de ses parents sont présumés appartenir au père ou à la mère à titre bénéficiaire, en vertu d’une fiducie résultoire. Pour réfuter une telle présomption, on doit réussir à prouver que le transfert équivalait à un don.

Le fiduciaire de la succession fait donc face à un dilemme. Le ministère des Finances de l’Ontario appliquera la présomption de fiducie résultoire aux transferts entre parents et enfants adultes et, par conséquent, pourrait contester de tels arrangements de tenance conjointe. Si le ministère réussit à faire valoir qu’une fiducie résultoire existait, les frais d’homologation s’appliqueront. Il est donc important de documenter soigneusement les intentions de l’auteur du transfert au moment de la signature de l’accord de tenance conjointe.

Utilisation des désignations dans le cadre de produits d’assurance

Les jugements Pecore et Succession Madsen de même que ceux qui ont suivi illustrent les problèmes qui se présentent lorsqu’une stratégie fondée sur la propriété conjointe, si cette stratégie n’est pas bien documentée. Plus que jamais, le recours aux désignations dans le cadre d’un produit d’assurance semble une solution de rechange des plus avantageuses à la tenance conjointe.

Au lieu de transférer leurs actifs financiers, de nombreux particuliers auraient intérêt à désigner un bénéficiaire au titre d’un produit d’assurance — notamment un compte à Intérêt garanti [CIG] émis par une société d’assurance, un contrat de rente, un contrat à fonds distincts, une assurance vie ou une assurance maladies graves. Les héritiers toucheront les sommes plus rapidement que s’il leur fallait attendre la distribution du patrimoine conformément au testament. Les produits d’assurance permettent de réduire les frais d’homologation et autres coûts liés à l’administration successorale (frais juridiques, frais de comptabilité, etc.) et ils offrent souvent d’autres avantages (par exemple, une garantie au décès et à l’échéance dans le cas des produits à fonds distincts, et une éventuelle protection contre les créanciers).

Un planificateur successoral compétent peut fournir des conseils quant au recours à quelques autres stratégies dont les fiducies, les désignations de bénéficiaire au titre d’un produit d’assurance, les options de règlement sous forme de rente offertes dans le cadre de certains produits d’assurance, les dons avant le décès, etc.

1 Le présent document ne s’applique pas au Québec. La législation québécoise ne reconnaît pas le principe de dévolution automatique aux cotitulaires.